[뉴스레터] 분양권(‘딱지’) 전매계약의 효력

1. 들어가며

최근 2기 신도시의 개발지에서 택지 분양권(속칭 “딱지”라고 함) 전매계약의 무효를 이유로 한 소송이 다수 발생하였습니다. 이는 최근 분양권 전매계약이 무효라는 대법원 판결에 근거로 한 것으로, 결국 딱지를 매수한 사람이 많은 손실을 보고(딱지 매수대금은 직전 전매자에게 지급했지, 최초 분양대상자에게는 지급하지 않았기 때문에 지급한 프리미엄을 전액 돌려받을 수도 없습니다), 최초 매도인(원주인)에게 택지를 돌려줄 수밖에 없는 상황이 발생합니다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다272216 판결, 대법원 2017.10.12. 선고 2017다230277 판결).

위 대법원 판결이 나온 이후 브로커들이 나서서, 당초 소송할 생각도 없었던 원주민들을 부추기거나 그 이름을 도용하여 최종 매수인들을 상대로 무효확인 소송을 제기하고, 소취하를 조건으로 상당한 합의금을 요구하는 방식으로 2기 신도시에 소송 광풍이 일어나고 있습니다.

이에 소위 ‘딱지매매’로 인해 뜻하지 않게 분쟁이 휘말리게 되거나, 분쟁의 발생이 우려되는 경우, 또는 분양권의 전매 거래를 검토하는 경우 업무에 참고하실 수 있도록, 택지분양권의 전매에 관한 법률관계와, 유사한 아파트 분양권 전매행위의 효력에 관하여 아래와 같이 검토하여 의견을 정리해 보았습니다.

2. 딱지매매의 효력

거래실태

택지개발촉진법에 따라 한국토지주택공사(LH) 등, 사업시행자가 “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률”(이하 “공익사업법” 또는 “토지수용법” 이라 함)에 따라 원주민들의 토지를 강제로 수용 또는 협의매입한 뒤, 그 이주대책으로 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지의 일정 부분 공급받을 수 있는 분양권을 주었는데, 분양대상자는 이를 프리미엄 받고 전매하고, 이러한 딱지가 전전매도되어 투기열풍으로 연결되기도 합니다. 여기서 분양권의 전전매수에 다액의 중개료와 프리미엄이 지불되고 난 뒤, 최종 매수인이 마침내 사업자(LH)와 택지분양계약을 체결하고 분양대금을 완납한 뒤 주택을 건축하는 도중에도 전매계약 무효의 문제가 제기되고 있습니다.

구 택지개발촉진법(법률 제17875호 2021. 1. 5. 개정이전의 법률) 제19조의 2, 및 제31조의 2에는 이러한 택지분양권은 소유권이전등기를 하기 전, 그 공급받은 용도대로 사용하지 아니한 채 그대로 전매할 수 없도록 금지하고, 이에 위반하는 경우 같은 법 제31조의2 제2호에서 형사처벌(1억 원 이하 벌금)까지 규정하고 있습니다. 또 전매가 이루어진 경우 사업시행자(LH)는 일정 금원을 지급하고, 해당 토지를 환매할 수 있도록(제19조의2 제2항) 하는 등 사업주체가 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 규정하였습니다. 그런데 사업시행자는 사적인 분쟁에 개입하길 꺼려해서 통상 택지 환매권은 거의 행사하지 않고 있습니다.

법령에서 일정한 행위를 금지하고, 위반시 형사처벌을 할 수 있는 경우, 그러한 금지규정에 위반한 계약이 무효인지, 아니면 처벌은 별론으로 하더라도 계약은 유효한 것으로 보는지는 당해 법규정의 해석 문제입니다.

대법원 판례

대법원은 법에 위반행위의 무효를 명문으로 정하였다면 당연히 이에 따라야 할 것이지만, “아무런 효력규정도 없을 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력제한이 요구되는지를 검토하여 정할 것이다.” 라고 판시하면서(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결), 개업 공인중개사가 중개 의뢰인과 직접 거래하는 행위를 금지하고 있는 공인중개사법 제33조 제6호 규정을 효력규정(그 위반시 무효가 되는 규정)으로 보지는 않고, 단속규정 즉 위반한 계약의 효력은 그대로 인정하되, 위반시 행정상 제재나 형사적 처벌만 받게 되는 규정으로 해석하였습니다.

그런데 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다2302277 판결 및 최근 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다272216 판결에서는 구 택지개발촉진법에 위반한 딱지전매 계약을 무효라고 판결하였습니다. 나아가 이러한 딱지가 전전매매 되어, 최종 매수인과 최초 매도인 간에 마치 직접 계약이 체결된 것처럼 계약서가 작성되었고, 이러한 계약이 전전매매사실을 숨긴 채 LH의 동의를 받은 경우라도 무효라고 판단하였습니다.

그 논거는 전전매매 계약은 최초 공급대상자(원주민)가 당사자로서 최종 매수인과 직접 체결한 계약이 아니라, 매수인을 공란으로 한 전전매수인들 사이에 체결된 매매계약이므로, 이는 택지개발촉진법 제19조 2항 단서 및 시행령의 예외적인 조건도 갖추지 못하였고, 또 딱지계약의 불법성, 사회적 비난가능성과 투기 위험성을 고려할 때, 전전매수인들의 신뢰나 그에 기초한 거래 안정성에 대한 보호가치가 크다고 볼 수 없으므로 무효라는 것입니다.

또, 형식적으로 최종 매수인과 최초 택지공급 대상자가 직접 전매계약을 체결한 것처럼 기재되었더라도, 이는 중간 매매계약자를 생략한 채, 택지분양권을 바로 이전하는 형식으로 한 일종의 중간생략합의에 불과하고, (이는 통상 최초 분양대상자의 전매계약서에는 매수인 란을 공란으로 하고, 최종 매수인이 그 이름을 기입하는 방식으로 작성합니다) 최초 전매계약이나, 중간 생략 합의가 무효인 이상, 그러한 내막을 모르고 한 사업시행자의 동의도 적법하다고 볼 수 없다는 것입니다.

현행 택지개발촉진법

2021. 1. 5. 개정 시행된 택지개발촉진법의 제19조의2는 전문이 개정되어 그 내용은 사업시행자와 공급계약을 체결한 자(공급받은 자)가 법규에 위반하여 택지를 전매하는 행위를 무효로 하고, 시행자는 이미 체결된 공급받은 자(원주민)의 택지공급 계약도 취소한다고 규정하고(제3항), 또 조성된 택지의 공급대상자로 선정된 자(공급대상자)의 전매행위는 그 전매행위와 공급대상자(원주민)의 택지를 공급받을 수 있는 권리, 자격, 지위까지도 모두 무효로 한다(제4항)는 효력규정을 명문으로 규정하였습니다.

특히 적용제외 특례규정이 적용될 여지도 없는 공급대상자(분양계약을 체결하지 않은 자)의 전매계약은 예외 없이 무조건 무효가 됩니다. 이는 법 제19조의2 제1항과 달리 제2항에는 적용제외 규정이 없기 때문입니다.

특례(적용제외) 규정

택지개발촉진법 시행령 제13조의 3에 의하면 위 법 제19조의2 제1항 단서의 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각호의 어느 하나에 해당되고 시행자의 동의를 받은 경우를 말한다. 제1호 공익사업법에 따른 이주대책의 실시에 따라 공급하는 주택건설용지의 경우(최초 분양대상자에 한함.), … 제5호 제13조의2 제5항 제4호(토지수용법에 따른 수용협의에 응한 자.)에 따라 공급하는 택지(2005. 12. 31. 이전에 최초의 개발계획 승인이 신청된 택지개발지구에서 공급하는 택지에 한정한다. 최초 분양대상자에 한함) 등을 나열하고 있습니다.

예외규정이 적용되는 일반적인 거래 사례는 공익사업법에 따른 이주대책 또는 협의매수에 응함에 따라 공급되는 주택건설용지의 분양권을 전매하는 경우인데, 이 경우에도 시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자(분양계약 체결)가 시행자의 동의를 받은 경우, 즉 분양권자가 1회에 한하여 양도할 수 있을 뿐입니다. 이의 전전매매는 바로 무효입니다.

분양택지의 정상적인 거래는 분양대상자가 LH와 분양계약을 체결하고, 대금 완납으로 이전등기한 이후, 택지를 본래의 용도대로 사용, 즉 주택 건축을 위한 건축허가라도 받은 뒤에야 매매가 가능합니다. 그 이외 등기도 안된 분양권의 전매는 무효입니다. 특히 분양계약을 체결하지도 않은 분양대상자와의 딱지 전매계약은 예외 없이 전부 무효입니다.

3. 아파트 입주권 전매의 효력

주택법 규정

주택법 제64조 제1항에는 “사업주체가 건설·공급하는 주택을 다음 각 호의 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함한다. 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나, 이의 전매를 알선할 수 없다. 제1호 투기과열지구에서 건설·공급되는 주택, 제2호 조정대상지구에서 건설공급되는 주택, 제3호 분양가상한제 적용주택, 제4호 공공택지외의 택지에서 건설·공급되는 주택”으로 정하고,

제2항에서는 생업상 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 전매제한 적용이 제외되는 것으로 정하고, 시행령 제73조에서 별표로 투기과열지구는 5년이내 또는 소유권 이전등기일까지, 조정대상지역은 과열지역인 경우 3년이내 등으로 전매기간을 제한하고 있어, 그 기간이 경과된 이후에야 매매가 가능합니다.

딱지계약의 효력

주택법 제64조에는 일정한 경우 소유권을 제3자에게 이전할 수 없다는 내용을 등기부에 부기등기할 수 있으나(제4항), 위반행위를 무효로 하는 규정은 없습니다(제2항). 이에 딱지계약의 효력이 문제됩니다. 그런데 주택법 금지규정의 구조는 사업체가 위반행위에 대해 해당주택을 취득하여 몰수하는 규정이 있다는 점, 효력에 관한 직접적인 명문의 규정은 없고, 다만 위반시 처벌규정이 있다는 점 등이 규정되어 있어, 구 택지개발촉진법(2021. 1. 5. 개정 전)의 금지구조와 동일합니다.

구 택지개발촉진법에 위반한 딱지계약을 무효로 한 대법원 판결이 선고되기 이전의 대법원 판결(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47350 판결)에는 공익사업법 제8조에 의거하여 입주자를 선정된 경우, 주택건설촉진법(현 주택법) 제47조 제2항은 양도금지규정을 위반한 경우 국민주택사업주체는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나, 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다고 규정하고, 같은 제38조의 제3항 양도금지규정에 위반한 때 국민주택사업주체가 그 양수인에게 일정 대금을 지급하고 주택의 소유권을 회수할 수 있다고 규정하는 한편, 같은 법 제51조 제6호는 위반한 양도행위를 처벌대상으로 규정하고 있는 외, 그 효력에 관하여는 아무런 규정도 두지 아니하고 있는 점 등을 종합하면 주택법의 전매금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐, 효력규정이라 할 수 없다”고 판시하였습니다.

게다가 최근 딱지전매행위를 무효로 판시한 위 대법원 판결 이후에도, 하급심 판결(대구지방법원 2020. 8. 27. 선고 2018가합210182 판결)에서 지역주택조합과 신축아파트 분양계약을 체결한 후, 아파트 분양권을 투기과열지구로 지정된 이후, 전매로 취득한 사람이 최초 분양자를 상대로 양도약정에 따라 조합원 명의변경절차의 이행을 요구하자, 최초 분양자(원주민)가 위 계약은 주택법의 전매제한 규정에 위반한 계약으로 취소되어야 한다며 거절한 사안에서, 주택법 제64조 제1항은 단속규정에 불과할 뿐, 효력규정으로는 보기 어렵기 때문에 위 계약이 주택법상 전매제한 규정에 위반하여 취소되어야 한다고 보기는 어렵다고 판시하였습니다.

4. 정리

딱지계약에 대한 현행 판례

종합하면 택지개발촉진법에 따라 분양된 토지의 경우, 분양받을 권리(딱지) 양도, 전매행위는 무효로 한다는 대법원의 판결은 명확한 반면(게다가 현재 개정된 법률에는 무효임을 명문으로 규정하였습니다), 아파트 분양권의 경우 전매행위가 무효라는 대법원 판결은 없습니다. 이에 하급심 판결에서는 딱지거래를 유효한 것으로 보고 있지만, 2021. 1. 5. 개정되기 전의 택지개발촉진법의 규정과 주택법의 규정이 유사한 구조이기 때문에, 대법원에 상고했을 때 어떻게 판단될지는 의문입니다.

현행 택지개발촉진법의 한계

2021. 1. 5. 개정된 현행 택지개발촉진법이 분양대상자의 지위나 딱지의 전매행위를 모두 무효로 정하여, 전매행위를 발본색원할 의지는 엿보입니다. 그러나 실제로 최초 분양대상자(원주민)도 분양자격 자체가 무효로 박탈되도록 규정하고 있어, 원주민이 스스로 손실을 자초할 전매행위 무효를 주장할 이유는 없을 것으로 보입니다. 따라서 향후 투기거래는 밝혀질 염려 없이 더욱 은밀하게 진행될 것으로 보입니다. 이렇듯 가혹한 효력규정도 그 효율성에는 분명 한계가 있습니다.

유의사항

기본적으로 이러한 딱지전매행위는 매수인이 상당한 위험을 부담하는 거래입니다. 따라서 가능한한 이러한 거래는 하지 않는 것이 좋겠습니다. 다만 부득이 관여하게 되는 경우에는 관련 법령에 따라 적용제외(특례) 사유에 해당될 수 있는 사정이 있는지 먼저 검토한 뒤, 그 구체적인 보완대책도 마련해야 할 것입니다.

이상에 관하여 궁금하신 사항이 있으시면 연락 주시기 바랍니다.

2021. 4. 6.

변호사 이 원 목

변호사 이 한 결