3. 계약서 작성에 필요한 일반적인 검토사항
법률전문가의 도움을 받을 수 없는 상황에서 당사자가 바로 계약서를 작성, 약정할 수밖에 없는 경우를 대비해서, 계약서를 작성하는 일반적인 검토사항을 개괄하면 다음과 같습니다.
가. 목적물의 특정
계약에서 취득/임대/사용/도급 등을 하는 목적물이나 용역의 내용은 계약을 체결하는 이유이므로 이 점을 정확히 특정하는 일은 아무리 강조해도 지나침이 없습니다. 특히 부동산 매매나 임대차나 특허권의 양도, 사용권을 설정의 경우, 등기/등록절차가 필수적인 계약이행의 내용이 되므로 부동산등기부 등본, 특허등록증 등의 권리증을 확인한 뒤, 확인된 권리를 정확히 기재하는 것이 중요한 일입니다. 그 목적물이나 권리의 내용이 복잡하고 길 경우, 계약서에 별첨 목록으로 자세히 기재해서 첨부하더라도 구체적으로 특정해야 합니다.
경우에 따라서는 양도가 불가능하거나, 처분이 제한된 권리(일정기간 전매금지 법령이 있거나 개발공고에 따라 처분 금지된 지역)가 있을 수도 있으므로 권리의 양도나 이전이 가능한지 여부도 미리 확인해 둘 필요가 있습니다. 목적물의 양도 양수에 따른 세금 부담 문제도 중개인이나 당사자가 주장만 밀지 말고, 전문가의 조언과 확인을 거칠 필요가 있습니다.
나. 거래조건
계약서에 기재되는 거래 조건은 목적물의 가액과 대금, 품질과 수량, 지불 기한과 조건, 이행방법, 등으로 이는 계약당사자가 당초 원했던 내용을 구체적으로 협의한 뒤 자세히 기재해야 합니다. 즉 대금의 지불방법을 대금 완불과 동시에 목적물을 이전하는 동시이행의 방법으로 하든지, 아니면 목적물을 먼저 이전 받은 뒤, 대금을 수회 나누어 분할 지급하거나, 대금을 선불하고 목적물은 사후 이전 받기로 할 것인지, 등 계약조건을 특정해야 합니다. 이러한 조건은 목적물이 현존한지, 아니면 오랜 시간이 소요되는 제작과정이 필요한지, 당사자의 신용 정도나, 대금지급능력 등 구체적인 여건과 사정을 고려해서 결정해야 할 것입니다.
이러한 계약조건은 계약의 이행에 있어 결정적으로 중요한 계약 내용이 되므로 계약당사자는 의도하는 내용대로 작성되었는지 반드시 철저히 계약서를 확인해야 합니다. ‘대충 이렇게 해도 상대방이 알아서 해 주겠지’라는 기대감만으로 넘어가면, 계약의 이행 시 대부분 분쟁이 발생하게 되고 많은 손실을 감당해야 할 위험이 있으므로 계약조건의 검토는 절대로 소홀히 해서는 안 될 것입니다.
다. 계약 불이행시 대책
계약이 제대로 이행도지 않았을 경우를 대비하여, 그 이행을 강제하거나 보장할 방안을 강구하거나 그로 인한 손실을 어떻게 보장받을 것인지 방안도 계약서 작성 시 미리 생각해 두어야 합니다.
계약서에 특별한 규정이 없을 경우, 통상은 상대방에 대하여 이행을 최고하고, 그러한 최고에도 더 이상 이행하지 않으면 계약을 해지/해제하여 계약의 구속에서 벗어나거나, 이행을 청구하는 소송을 제기하여 계약을 강제적으로 실행하는 등 해결방안을 선택해야 합니다. 그런데 소송에는 너무 많은 시간이 소요되고, 계약을 해제할 수 있는 경우도 그 요건을 법원이 너무 엄격하게 판단합니다.
따라서, 계약불이행 시 그로 인한 손해를 보전하기 위해서는, 계약서에 미리 손해배상액 예정, 위약금, 지체배상금, 위약벌 등의 내용을 규정하여, 또 계약불이행 자체가 상대방에게 많은 손실이 되도록 규정함으로써 계약이행을 간접적으로 강제하는 규정을 정하기도 합니다. 또 입장을 달리하는 경우 계약을 해제할 수 있는 요건도 완화하여, 필요한 경우 당사자가 쉽게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 방안으로 계약해제/해지의 요건을 완화하는 사유들을 나열하는 약정을 하는 것도 검토해야 합니다.
계약이 정상적으로 이행된 경우에는 계약관계가 원만히 종결되지만, 계약이 정상적으로 이행되지 않을 경우를 미리 충분히 생각해 보고, 그러한 채무불이행의 경우에 대비하여 어떻게 그 보상을 받을 것인지 아니면 쉽게 계약의 구속에서 벗어날 것(해제)인지도 계약서에 미리 약정해두는 것은 불필요한 송사를 방지하는 가장 효과적인 방안입니다.
라. 담보, 보증 방안
이렇듯 계약의 이행을 강제하는 소송을 하거나 구속력에서 벗어나는 해제를 통지하더라도, 이미 제3자에게 목적물이 양도되어 상대방이 무자력(無資力)이 된 경우에는 소송이나 해제가 실효성 있는 해결방법이 될 수는 없습니다. 때문에 계약의 이행을 보장을 받는 담보대책도 미리 생각해 둘 필요가 있습니다.
이렇듯 상대방의 이행 자력이 충분하지 못할 경우를 대비하여 담보를 제공하게 하거나 보증보험이나 연대보증인을 세우도록 하는 방안도 고려해야 합니다.
계약서는 장래의 위험을 줄이기 위한 가장 필요한 방안이므로, 계약서를 작성한다면 약정 당시 미리 이러한 보장 방안을 강구해 두어야 무익한 소송을 방지할 수 있습니다.
마. 계약의 해제사항 규정
계약의 해제 또는 해지는 채무불이행이나 사정변경의 사태가 발생하여 계약 관계를 유지하는 것이 당사자 쌍방이나 일방에게 극히 부당한 경우에는 그러한 계약적 구속력에서 벗어날 수 있는 방안입니다.
이러한 계약 해제/해지 사유를 계약서에 미리 약정해두지 않더라도 민법의 일반원칙에 따라 채무불이행의 경우에는 계약을 해제할 수 있도록 규정하고 있지만, 그 요건이 너무 엄격하므로 당사자간 해제했다고 생각하더라도 실제로는 해제되지 않은 경우도 많습니다. 따라서 간이한 방안으로 계약을 해지할 수 있는 사유를 당사자가 여러 가지 경우를 고려하여 약정서에 기재함으로써 해지요건을 완화해 둘 필요가 있습니다.
반면 계약을 쉽게 해지/해제하면 일방 당사자에게 돌이키기 어려운 손실이 발생하는 경우도 있으므로 이러한 경우 반드시 계약대로 이행을 전제로 하여 계약을 해지할 수 없다고 약정해 두거나 해제요건을 엄격히 규정해 둘 필요도 있습니다. 이러한 경우는 전문가의 도움을 받을 필요가 있습니다.
바. 관할법원
계약이 정상적으로 이행되지 않거나, 다툼이 발생하여, 소송으로 해결할 수밖에 없는 경우가 발생하는데, 당사자 쌍방의 생활 본거지의 거리가 먼 법원을 정할 경우 불편하므로 계약서에 재판을 받을 법원도 정할 수 있습니다. 이에 계약서에 미리 소송 제기할 법원을 합의로 정할 수 있는데, 이를 합의관할이라고 합니다.
국적이나 거주국가가 다를 경우 소송을 제기하기 유리한 법원이나, 적용할 법령(국적이 다르거나 국제간의 거래의 경우 준거법)을 미리 약정할 수도 있습니다.
合同法律事務所 時中 