[뉴스레터] 계약체결시 주의사항 (1)

1. 계약서의 중요성

우리가 사회생활을 하면서 일정한 행위로 인한 결과에 따라 권리와 의무(사무관리, 부당이득)를 취득하고, 책임(불법행위)을 부담하기도 합니다. 이렇게 의도하지 않은 사건이나 사태로 인해 법률관계가 형성되기도 하지만, 대부분의 경우는 의도적인 의사를 표시(법률행위)함으로써 그 법률행위의 효과로 권리와 의무를 얻고 부담하게 됩니다. 여기서 당사자의 권리와 의무를 발생시키는 의도적인 행위를 법률행위라고 하는데, 그 법률행위 중 가장 중용하고 많은 부분을 차지하는 권리관계가 계약에 의해서 형성됩니다.

우리는 일상생활 과정에서도 매매, 보험, 임대차 등의 법률상 권리, 의무가 발생하는 계약을 체결하면서 지내고 있는데, 계약은 기본적으로 당사자(사람) 간의 의사의 합치로 성립하므로, 현대사회의 근간이 되는 사적자치(私的自治)의 원칙, 즉 왕이나 노예주의 의사에 따라 강제된 행위에 따라 결과적인 책임을 부담하는 것이 아니라, 스스로의 자유로운 의사결정에 따라 책임을 부담하는 자유사회에 살고 있습니다. 이러한 사적자치 중 가장 중요한 법률 행위가 바로 계약입니다.

계약은 자유의사를 가진 대립하는 당사자간 의사(법률행위)가 합치됨에 따라서 법률효과(권리와 의무)를 발생시키는 법률행위입니다. 이는 형식이 없으므로 구두나 서면으로도 할 수 있습니다. 그러나 자기 결정의 원칙에 따르므로 스스로 합의한 의사내용이 계약내용이 됩니다. 이러한 합의된 내용은 구두의 경우는 녹음이나 증인이 기억하지 않은 한 그 내용을 사후에 확인할 수 없으므로 대부분의 경우 문서에 표현(기재된)된 문장내용, 즉 계약서로 확인되므로 사후의 증거로 사용하려면 계약서의 작성은 반드시 필요합니다. 통상은 계약 당사자 각자 내심으로 생각했던 의사는 객관적으로 명확히 확인할 수 없으므로(필요한 경우 계약체결 전후의 정황사정을 입증하여 계약서의 문언과 달리 효과의사를 밝혀내는 경우도 있으나 이는 어려운 과정을 거쳐야 되고 그것도 재판부의 능력과 입증기술에 따라 인정받지 못하는 경우가 더 많습니다.) 계약서에 어떻게 기재하는지에 따라 그 의사내용과 효과가 바로 특정된다고 해도 지나친 말은 아닙니다. 즉 계약서의 기재내용(표현방식)에 따라 발생하는 권리의무의 내용이 당사자가 원래 의도했던 대로인지, 아니면 전혀 예기치도 않았던 엉뚱한 내용이 되는지 여부가 결정된다고도 볼 수 있으므로 계약서의 문안을 정확히 작성하는 일은 계약에서 가장 중요한 일입니다.

 2. 계약서 작성에 필요한 예비적 상식

가. 전문법조인의 검토

전문적인 대형 국제거래라든지 리스계약이나, 대규모 부동산 매매계약, 복잡한 동업계약, 프랜차이즈 계약, 기업/영입의 양도/인수 계약 등은 법률전문가의 도움을 받는 것이 필요합니다. 그런데 통상의 경우 법률전문가도 아닌 당사자가 상대방이 제시한 계약서에 그 설명만 듣고 검토과정도 거치지 않은 채, 아무런 생각도 없이 바로 약정하는 경우가 많은데, 이 경우에는 미처 예측하지도 않은 위험 부담으로 향후 복잡한 송사에 얽매이게 되는 경우도 많습니다.

구체적인 검토과정을 거치지 않더라도 계약이 문제없이 정상적으로 이행되는 경우가 있으나, 이는 어찌보면 요행일 뿐입니다. 그러한 경우는 당초부터 계약서를 작성하지 않아도 되는 경우였을 뿐입니다. 당사자가 일단 계약서를 작성하기로 했다면, 처음부터 제대로 작성해야 합니다. 이는 계약서가 향후 유리한 증거로 될 뿐만 아니라, 장래 불확실한 사태에 대한 위험을 예방하는 장치가 될 수 있기 때문입니다. 이에 계약서를 작성하기 전에 당사자 쌍방이 우려하는 문제점을 충분히 논의하고, 만약의 사태에 대한 대비책도 구체적으로 협의하여 그 합의된 내용을 계약서에 기재해야 합니다.

반드시 즉시 작성하지 않으면 안 되는 화급한 거래가 아니라면, 계약서 작성에는 신중한 검토가 필요합니다. 적어도 계약서로 작성된 법률관계는 계약서에 그 내용이 정확히 문장으로 기재되어 있지 않으면, 계약 당시 그러한 합의를 했다는 사실을 밝힐 방법이 거의 없습니다. 따라서 계약서 문안을 정확히 작성한 일은 장래 위험을 줄일 수 있는 지혜이기도 합니다.

나. 강행법규의 위반, 계약내용의 논리적 모순 검토

통상 다수 당사자를 전제한 예문계약이나 주택임대차 또는 상가 임대차 계약 등은 국가가 법률로 사회적인 약자의 피해를 방지하고자 특별히 강행법규를 제정하여 보호하고 있지만, 당사자가 작성하는 대부분의 통상적인 계약서는 그 내용이 법률규정에 반하거나, 계약내용간에 모순이 없는 한, 계약한 문안 그대로 효력을 발생합니다.

따라서 계약서 문장을 정확히 작성하고, 계약내용이 강행법규에 반하는 사항이 있는지 여부를 검토하고, 계약서에 기재된 내용들 간에 모순점이 없는지를 계약하기 전(체결 전)에 반드시 먼저 살펴보아야 합니다.

다. 계약당사자 특징

계약을 체결하는 당사자가 누구인지 정확히 확정하는 일도 중요합니다. 잘못 특정하면 엉뚱한 사람과 계약하게 되는 결과가 되기 때문입니다. 여기서는 법이 사람을 어떻게 정하는지에 관한 약간의 법률적인 상식이 필요합니다. 법에서는 사람(人)을 보통 생명을 가지고 자연적으로 태어난 사람인 자연인(自然人)과 법이 필요에 따라 만든 단체인 법인(法人)으로 구분됩니다.

법인 중에는 사람들의 모임으로 결성된 단체로서 사단법인(社團法人, 통상의 주식회사나 일상생활에 접하는 대부분의 영리, 비영리 단체는 사단법인이 대부분입니다)과 기부나 투자한 재산 자체에 인격(권리능력)을 부여한 재단법인(財團法人, 통상 학교 법인이나 장학기금 등이 있는데, 이는 모두 비영리법인입니다.)으로 나누고 있습니다. 또 이러한 단체는 관할관청의 인가를 받고 등기부에 등록한 정규 법인과 등기나 등록이 되지 않는 비법인 사단(종중 등)이나 비법인 재단 (종교단체 등)이 있는데 이러한 비법인 단체도 일정한 범위 내에 권리능력과 등기능력이 있어 등기법인과 다름이 없는 경우가 많습니다.

여기서 계약당사자를 특정함에 있어 유의할 점은 자연인의 경우는 그 사람의 이름과 주소, 가능하면 주민번호, 전화번호를 정확히 기재하여 동명이인과 계약하지 않도록, 사람의 동일성을 정확히 기재할 필요가 있습니다. 특히 전화번호는 향후 계약의 이행과 관련하여 상호 협의할 필요가 있을 때 연락할 수 있도록 미리 확인할 필요가 있습니다.

또 법인의 경우는 법인의 주소지와 대표자를 정확히 기재해야 합니다. 법인의 대표자인 개인과의 약정이 되지 않도록, 법인의 종류와 명칭을 표시한 뒤, 그 대표자로서 대표이사, 조합장, 등 자격을 명시해야 합니다. 대표자가 공동대표인 경우 공동대표 전부를 기재하여야 합니다. 법인의 주소지와 대표자는 등기부에 등록된 내용대로 기재해야 합니다. 비법인 사단 또는 비법인 재단의 경우는 등기부는 없지만, 관할관청에 신고한 등록증으로 확인하면 됩니다.

경우에 따라서 법인은 형식적인 당사자이고 사실상 법인의 행위를 주도하는 개인이 그 배후에 있는 경우가 있는데, 그러한 개인도 계약서에 연대보증인으로 가담하도록 하여, 계약이행에 신뢰를 높일 필요가 있습니다. 특히 비영리 사단법인이나 재단법인의 경우, 특정한 재산을 처분하는 법률행위에 관할관청의 인가 등을 받아야 하고, 그렇지 아니할 경우 계약이 무효가 될 수도 있다는 점을 유의해야 합니다. 영리법인의 경우에도 영업을 양도하는 경우나 정관에 사실상 영업을 양도하는 것과 같은 큰 규모의 재산처분에는 주주총회의 결의를 받도록 하는 제약도 있으므로 정관의 내용도 검토할 필요가 있습니다.

이상 1. 계약서의 중요성과 그 계약서 작성에 필요한 예비적 상식을 설명하였습니다. 차회 3. 계약서 작성에 필요한 일반적인 검토사항과 4. 계약서 문안작성에 유의할 점을 설명하겠습니다.

위의 법률정보가 일상생활에 도움이 되기를 바랍니다.

의문사항이 있으시면 연락해 주시면 설명해 드리겠습니다.

변호사 이 원 목, 이 한 결